Lock-up foundera. Czy możesz sprzedać udziały po vestingu?

Załóżmy, że Jakub, Tymek i Celina rozwijają startup. Celina chce sprzedać część swojego pakietu konkretnemu inwestorowi. Nadal zamierza pracować w firmie, a udziały objęte sprzedażą przeszły już przewidziany w dokumentach vesting. Pieniądze ze sprzedaży mają trafić do niej, nie do spółki. Taka transakcja na istniejących udziałach to secondary.

Tymek zagląda do dokumentów ostatniej rundy i znajduje trzyletni lock-up founderów. Od zamknięcia rundy minęło dopiero 18 miesięcy. Jakub sprawdza umowę spółki: sprzedaż wymaga również jej zgody. Celina ma więc kupującego i ustaloną cenę, ale zanim obieca termin transakcji, musi rozwiązać oba tematy.

Zakończony vesting nie oznacza automatycznej swobody sprzedaży. Lock-up to uzgodnione ograniczenie zbywania udziałów przez określony czas. Trzeba sprawdzić jego zakres, wyjątki i sposób udzielenia zgody, a także pozostałe ograniczenia transakcji. W polskiej spółce z o.o. znaczenie ma również to, czy zapis znajduje się tylko w umowie wspólników, czy także w umowie spółki.

Pojęcia z kropkowanym podkreśleniem mają krótkie wyjaśnienia, do których możesz wrócić w trakcie czytania.

Czego dowiesz się z tego tekstu?

W skrócie

• Lock-up może obejmować również udziały, które founder zachowuje po vestingu.
• Data rozpoczęcia, czas trwania, zakres i wyjątki wynikają z konkretnego zapisu. Trzy lata w naszym przykładzie to ustalenie stron.
• Zgoda na odstępstwo od umowy inwestycyjnej i zgoda spółki na zbycie udziałów mogą być osobnymi wymaganiami.
• Samo zobowiązanie wspólnika do niesprzedawania udziałów nie ma automatycznie takich samych skutków jak ograniczenie w umowie spółki.
• Koniec lock-upu nie usuwa innych zgód, praw pierwszeństwa ani formalności sprzedaży.

Co lock-up ma chronić po rundzie?

Lock-up pozwala ustalić, przez jaki czas founder nie sprzeda objętych nim udziałów albo sprzeda je dopiero po spełnieniu uzgodnionych warunków. Inwestor może chcieć stabilnego składu wspólników i ograniczenia sytuacji, w której founder spienięża duży pakiet zaraz po rundzie. Founder może z kolei potrzebować możliwości niewielkiej sprzedaży bez odejścia z firmy.

To są interesy do pogodzenia w dokumentach. Sama sprzedaż części pakietu nie oznacza rezygnacji z pracy, podobnie jak zachowanie udziałów nie gwarantuje dalszego zaangażowania. Jeśli chcecie regulować odejście, zakres pracy lub odkup udziałów, opiszcie te kwestie osobno.

W przypadku Celiny trzeba ustalić, czy zakaz obejmuje każdą sprzedaż, określoną część pakietu czy szerszą kategorię rozporządzeń, np. darowiznę lub zastaw. Nazwa klauzuli tego nie rozstrzyga. Ograniczenie przenoszenia udziałów do własnego holdingu może być biznesowo uzasadnione, ale wymaga innego wyjątku niż sprzedaż niezależnemu inwestorowi.

Vesting się skończył. Dlaczego zakaz nadal działa?

Vesting określa, jak zaangażowanie foundera wpływa na jego docelowy pakiet. Lock-up reguluje możliwość rozporządzania tym pakietem. W modelu reverse vestingu founder może posiadać udziały od początku, a dokumenty przewidują odkup lub inne rozliczenie części pakietu przy wcześniejszym odejściu. Zrealizowanie vestingu nie usuwa odrębnego zakazu sprzedaży.

Celina sprawdza więc dwa harmonogramy. Pierwszy dotyczy tego, które udziały może zachować zgodnie z mechanizmem vestingu. Drugi biegnie od rundy i określa, do kiedy obowiązuje lock-up. Jeśli kończą się w różnych terminach, w dokumentach nie musi być błędu. Trzeba jednak wiedzieć o tej różnicy przed planowaniem sprzedaży.

Jeśli chcesz uporządkować sam mechanizm pozostawania udziałów przy founderze, zacznij od tekstu o vestingu i cliffie. Tutaj zakładamy, że prawo Celiny do zachowania sprzedawanego pakietu jest już wyjaśnione.

Jakie wyjątki warto uzgodnić?

Wyjątek powinien opisywać konkretną transakcję oraz warunki jej wykonania. Sam zapis o możliwości uzyskania zgody zostawia sporo do późniejszych negocjacji.

Przygotujcie odpowiedzi na pytania:

• Kiedy zaczyna się lock-up i w jakiej dacie się kończy? Czy kolejna runda ma uruchamiać go ponownie?
• Jaki pakiet obejmuje? Czy częściowe uwolnienie jest możliwe wcześniej?
• Kto może zezwolić na sprzedaż, w jakiej formie i w jakim terminie odpowiada?
• Czy dopuszczacie ograniczony secondary i czy limit dotyczy każdej transakcji, czy wszystkich łącznie?
• Czy transfer do własnego holdingu wymaga zachowania kontroli nad nim i przystąpienia nabywcy do umowy wspólników?
• Jak lock-up ma działać przy uzgodnionej sprzedaży całej spółki, śmierci foundera lub innych szczególnych zdarzeniach?

Sprawdźcie też granice dopuszczalności konkretnej klauzuli. Nie ma jednego okresu lock-upu dla wszystkich form spółek. Pięcioletni limit z art. 338 § 1 KSH dotyczy umów ograniczających rozporządzanie akcjami spółki akcyjnej. Nie przenoś go automatycznie na udziały spółki z o.o. Nie oznacza to dowolności: treść i cel uzgodnienia nadal muszą mieścić się w granicach prawa.

Celina może zaproponować zgodę na jeden wskazany pakiet i kupującego, z zachowaniem dalszego zaangażowania w startup. Taka zgoda nie musi znosić całego lock-upu. Warto zapisać, czego dokładnie dotyczy, kto jej udziela i które pozostałe obowiązki pozostają w mocy.

Zgoda inwestora a zgoda spółki z o.o.

Sprawdź osobno umowę inwestycyjną i umowę spółki. Inwestor może zgodzić się na odstępstwo od zobowiązania Celiny wobec niego, ale jego mail nie zastąpi automatycznie zgody wymaganej od spółki.

Umowa spółki z o.o. może uzależniać zbycie udziałów od zgody spółki albo ograniczać je w inny sposób. Podstawą jest art. 182 KSH. W domyślnym wariancie zgody udziela zarząd na piśmie, ale umowa spółki może określić inne zasady. Nie zakładaj zatem, że zawsze wystarczy podpis tej samej osoby, z którą negocjowano rundę.

Jeżeli zgody odmówiono, art. 182 przewiduje domyślnie możliwość uzyskania pozwolenia sądu rejestrowego przy istnieniu ważnych powodów. W tym trybie spółka może wskazać innego nabywcę, a w razie braku porozumienia sąd ustala cenę i termin zapłaty na wniosek wspólnika lub spółki. Przed skorzystaniem z tej ścieżki sprawdź umowę spółki, bo przepisy § 3 do 5 stosuje się, chyba że stanowi ona inaczej.

To nie jest automatyczne pozwolenie na zignorowanie osobnego zobowiązania z umowy inwestycyjnej. Każde ograniczenie trzeba sprawdzić osobno.

Co jeśli founder sprzeda mimo zakazu?

Najpierw ustal źródło zakazu. Od niego zależą skutki dla sprzedaży i odpowiedzialność foundera.

W przypadku samego zobowiązania umownego do niesprzedawania zbywalnego prawa znaczenie ma art. 57 KC. Pozwala on zobowiązać się do niedokonywania określonych rozporządzeń, ale taka obietnica nie wyłącza sama przez się uprawnienia do rozporządzania prawem. Jej naruszenie nie oznacza więc automatycznie nieważności każdej sprzedaży.

Nie daje to jednak bezpiecznej ścieżki „sprzedam i najwyżej zapłacę”. Możliwe są roszczenia związane z naruszeniem umowy, zależnie od jej treści i przesłanek odpowiedzialności. Kara umowna musi być skutecznie zastrzeżona; sama jej zapłata nie daje co do zasady prawa do uwolnienia się od zobowiązania bez zgody wierzyciela. Wynika to z art. 483 KC. W konkretnym sporze trzeba też ocenić możliwość żądania, aby sąd uznał sprzedaż za bezskuteczną wobec uprawnionego. Art. 59 KC wymaga m.in., żeby wykonanie umowy uniemożliwiało zaspokojenie jego roszczenia, a strony wiedziały o tym roszczeniu albo umowa była nieodpłatna. Przewiduje także roczny termin od zawarcia umowy. Samo powołanie się na lock-up nie przesądza o takiej ochronie.

Inaczej trzeba ocenić brak zgody wymaganej przy zbyciu na podstawie umowy spółki. Nie traktuj wtedy transakcji jako skutecznie zamkniętej tylko dlatego, że kupujący zapłacił, a strony podpisały dokumenty. Trzeba zbadać możliwość i skutki późniejszej zgody, z uwzględnieniem art. 63 KC oraz szczególnych reguł dotyczących udziałów. Nie sprowadzaj każdego z tych przypadków do jednego hasła „umowa jest nieważna”.

Dla Celiny praktyczny wniosek jest prosty: zanim przyjmie płatność i zobowiąże się do przeniesienia udziałów w określonym dniu, powinna ustalić komplet potrzebnych zgód i kolejność ich uzyskania.

Co sprawdzić przed podpisaniem secondary?

Po uzyskaniu odstępstwa od lock-upu przejdź przez pozostałe wymagania. Inni wspólnicy mogą mieć prawa pierwszeństwa nabycia albo możliwość dołączenia do sprzedaży. Dokumenty mogą też wymagać, żeby kupujący przystąpił do umowy wspólników. Relację tych mechanizmów wyjaśnia artykuł o tag along i drag along.

W spółce z o.o. zadbaj również o formę zbycia: co do zasady potrzebna jest forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi. W określonych przypadkach, gdy umowę spółki zawarto przy użyciu wzorca, można również przeprowadzić transakcję na wzorcu w systemie teleinformatycznym. Po przejściu udziałów trzeba zawiadomić spółkę i przedstawić dowód; ma to znaczenie dla skuteczności przejścia wobec spółki. Te wymagania opisują art. 180 i 187 KSH.

Tymek może zebrać dokumenty rundy, Jakub sprawdzić procedury i potrzebne zgody, a Celina ustalić z kupującym realistyczny harmonogram. Wynikiem powinno być potwierdzenie, czy da się wykonać tę konkretną sprzedaż oraz co jeszcze trzeba zrobić. Sam koniec vestingu nie odpowiada na te pytania.

Wyjaśnienia pojęć i przepisów

Secondary

Sprzedaż już istniejących udziałów. W przykładzie sprzedaje je Celina, więc cena trafia do niej. To inna sytuacja niż obejmowanie nowych udziałów, gdy pieniądze trafiają do spółki na jej finansowanie.

Vesting

Zasady określające, jak czas lub zaangażowanie foundera wpływają na jego docelowy pakiet. Po zakończeniu vestingu founder może zachować udziały zgodnie z dokumentami, ale nadal podlegać osobnemu ograniczeniu ich sprzedaży.

Lock-up

Uzgodnione ograniczenie zbywania udziałów przez określony czas. Dokumenty określają objęty pakiet, transakcje, wyjątki i potrzebne zgody. Koniec lock-upu nie usuwa automatycznie innych ograniczeń sprzedaży.

Reverse vesting

Model, w którym founder ma udziały od początku, ale przy wcześniejszym odejściu może być zobowiązany oddać lub sprzedać część pakietu zgodnie z dokumentami. Upływ kolejnych okresów ogranicza zakres takiego rozliczenia.

Zgoda spółki: art. 182 KSH

Umowa polskiej spółki z o.o. może wymagać zgody spółki na zbycie udziałów. Domyślnie zarząd udziela jej na piśmie, ale umowa spółki może przewidywać inne zasady. Zgoda inwestora na wyjątek od lock-upu nie zastępuje automatycznie takiej zgody spółki.

W ramach wsparcia dla startupów możemy zestawić planowany secondary z umową wspólników i umową spółki. Na rozmowę o sprzedaży udziałów foundera przygotuj aktualne dokumenty, opis pakietu, kupującego i oczekiwany termin transakcji.